Caso Goldman e a Convenção de Haia

Tive acesso pela imprensa da sentença de primeiro grau do Caso Sean Goldman dada pela Justiça Federal. Fiquei abismado pelos sofismas aplicados na decisão para chegar a uma conclusão que usa de premissas que não se relacionam. Procurei acompanhar o caso pelo noticiário e desde o início fique muito preocupado que influências políticas pudessem interferir em decisões judiciais em matéria de família.

Dizer que a Convenção de Haia se aplica a esse caso chega a ser engraçado. Trata-se de uma convenção destinada a combater o rapto internacional de crianças. Foi feita para evitar que estrangeiros chegassem em países pobres e levassem os infantes como mercadorias. Não vejo um artigo sequer da Convenção de Haia que possa ser enquadrado no Caso Goldman. O mais intrigante é que a mãe do menino, anos antes de falecer, já tinha a guarda definitiva na Justiça Estadual (com trânsito em julgado) e decisão do STJ quanto à competência territorial. O pai participou do processo e perdeu. O fato da mãe ter morrido não gera o direito de rediscutir o suposto “rapto”. É evidente que há conexão entre aquela causa e a que foi movida pelo padrasto depois do óbito da mãe. Pelo que li na imprensa, o pai entende que o óbito da mãe gera automaticamente o direito dele ser o novo guardião, como se fosse o segundo da fila.

 A digníssima sentença conclui que o menino é vítima de Alienação Parental pela família materna. Partindo que essa premissa seja verdadeira, a solução para esse transtorno psicológico não deve ser a imediata reversão de guarda.  Essa síndrome é algo muito grave e exige soluções interdisciplinares bem arquitetadas. Se a vontade da criança está viciada, adotar medidas bruscas mostra-se ainda mais danoso. Lamento a solução buscada na sentença, ao simplesmente dar a guarda definitiva ao pai biológico e dizer que os familiares maternos devem pleitear uma regulamentação das visitas perante as autoridades americanas.

A forma como o Juízo Federal de primeiro grau mandou cumprir sua própria decisão também considero uma afronta aos princípios processuais mais básicos. Mandou entregar o menino em poucas horas para ser remetido ao Exterior. Ainda mandou que nós todos (a União Federal) paguemos pela passagem do garoto. A Justiça Americana já deu uma decisão favorável ao pai em processo paralelo que lá existe. Evidente que o recurso da decisão brasileira ficará inócuo depois que o menino estiver lá.

A Justiça Federal deveria se limitar na análise da aplicabilidade ou não da Convenção de Haia e da procedência ou não do pedido de devolução do garoto feito pelo Estado Estrangeiro (representado nos autos pela Advocacia-Geral da União). Quem deve avaliar o guardião mais adequado para o menino é o juiz de família, seja ele brasileiro ou americano. O pouco contato da Justiça Federal com o Direito de Família fez com que a sentença ignorasse o mais importante princípio que rege essa matéria: o da primazia da afetividade.

No momento em que o pai biológico insistiu durante anos na tese do “rapto” e abdicou de exercer as visitas do filho, ele deixou um vácuo na figura paterna que aparentemente foi suprido pelo padrasto. Se por acaso a autoridade judiciária decidir pela procedência da acusação de “rapto” (o que discordo), o menino não deve simplesmente ser entregue para morar com o pai biológico. Espero que a segunda instância da Justiça Federal tenha a parcimônia de conceder efeito suspensivo ao recurso e assim permita o acesso ao duplo grau de jurisdição.

Separação de Bens e os limites impostos.

Depois de diversas conquistas históricas em matéria familiar, a sociedade entende com naturalidade que um indivíduo case, descase e recase novamente. É a cultura que vai modelando nossa legislação. O que nem todos sabem é que ainda hoje existem leis que restringem a liberdade de escolha no regime de bens para o matrimônio. Com a edição do Código Civil em 2002, esperava-se significativos avanços dentro da autonomia para escolher as regras que regulam o casamento. Porém, o que se viu foram enormes retrocessos e um aumento do intervencionismo estatal.

 

Pessoas com mais de sessenta anos são obrigadas a casar por um regime de separação dos bens apenas de fachada, no qual os tribunais mandam dividir o que foi adquirido durante a relação (Súmula nº 377 do STF). O que a idade do indivíduo tem a ver com a sua capacidade de escolher o regime de bens? A lucidez da pessoa não fica automaticamente comprometida, tanto que a pessoa sexagenária pode fazer testamento.

 

Na cultura ocidental, é visto com naturalidade o direito de duas pessoas fazerem um pacto antenupcial para escolher um regime de bens diferente do padrão. Geralmente, esse documento é feito quando se opta pela separação total de bens. A idéia é isolar completamente o patrimônio pessoal da relação afetiva. O que o casal pretende dividir, compra-se no nome dos dois. Pois saiba que a lei atual restringiu essa liberdade de escolha. Agora, um cônjuge é herdeiro do outro mesmo quando casado com separação total de bens (art. 1.829, I, do Código Civil).

 

Imagine uma mulher divorciada, com grande patrimônio, sócia de uma empresa familiar e com filhos. Ela vai para uma segunda relação e faz um pacto antenupcial de separação total de bens. Tem a idéia de preservar o futuro de seus filhos e que seu novo marido não tenha direito aos seus bens caso ela venha a falecer. Imagine que ela morra e logo em seguida faleça também o seu novo marido; neste caso, os filhos dele serão herdeiros do que a madrasta deixou, mas os filhos dela não herdam do padrasto. Não lhe parece injusto? Se fizeram o pacto de separação de bens, esperavam ter o direito (a autonomia) de escolher não misturar o patrimônio de cada um. A única medida paliativa para isso é fazer um testamento restringido pela metade a fatia do bolo que o(a) viúvo(a) terá direito.

 

Mas a intervenção não pára por aí. O cônjuge casado pelo regime da separação total de bens possui o direito vitalício de moradia na casa que residia com o falecido (art. 1.831, do Código Civil), mesmo que o imóvel pertença exclusivamente ao outro. Mais uma vez o pacto antenupcial é desconsiderado. Ora, se há interesse do casal em proteger sua habitação em caso de falecimento de um deles, basta fazer um testamento deixando o direito de uso do imóvel ao outro. Não há porque o Estado impor essa obrigação quando já há um pacto antenupcial regulando os aspectos financeiros e patrimoniais.

 

O intervencionismo é tão grande no Brasil que um indivíduo não tem mais segurança de casar e preservar a integridade do seu patrimônio. Quando jovem, a escolha não é completamente segura e, quando idoso, já não há sequer o direito de optar pelo regime de bens. Tramitam no Congresso Nacional alguns projetos de lei que visam corrigir essas aberrações intervencionistas (em especial o PL 1792/2007), mas o andamento está estagnado há bastante tempo e parece não ser prioridade para os nossos parlamentares.

Duplicidade de Relacionamentos e a Divisão dos Bens

É rotineira a veiculação na mídia de casos judiciais envolvendo a divisão do patrimônio de uma pessoa que mantinha dois relacionamentos afetivos em paralelo. Seja envolvendo casamento civil ou união  estável, tem se discutido muito se é possível haver dois relacionamentos simultâneos e como deve ocorrer a  divisão do patrimônio.

Recentemente, um juiz de Porto Velho/RO reconheceu o dever de partilha em três partes iguais: do marido, da esposa e da companheira. Chamou isso de “triação”, ao invés de meação (como é chamada a metade do patrimônio na hora da partilha). Sustentou que o poliamorismo é reconhecido pela Psicologia e o Direito não pode ignorá-lo.

A polêmica é a seguinte: é possível uma pessoa manter verdadeiramente dois relacionamentos afetivos simultâneos sendo ambos com o ânimo de constituir família? Grande parte das pessoas entendem que não, que uma das pontas do triângulo é apenas amante ou ex-cônjuge; explico melhor: que o casamento já acabou ou que a companheira é apenas uma caso sem desejo de evoluir no formato de relação.

Entendo que é possível existir esses  dois relacionamentos estáveis para efeitos de partilha, mas discordo da partilha dos bens em três partes iguais. Certamente quem se envolve em uma relação complicada como essa tem uma auto-estima muito baixa ou é extremamente ingênua. Independente das questões psicológicas, os juristas de família  não podem ignorar essa possibilidade. É mais comum de acontecer com indivíduos que viajam bastante e apenas retornam para suas casas nos finais de semana, pois conseguem conviver razoavelmente com as duas famílias. Porém, entendo que a partilha dos bens deve considerar o que cada um dos casais adquiriu separadamente, não podendo um se beneficiar pelo esforço dos outros dois.

Por exemplo: Um homem de negócios é casado, adquiriu um apartamento com sua esposa e moram em Porto Alegre. Contudo, ele viaja a trabalho todas as semanas para São Paulo e lá fica de três a quatro dias. Conhece um nova mulher em terras paulistanas e lá desenvolvem uma união estável. Ele e essa companheira alugam um apartamento e depois de um tempo têm um filho.  Se esse homem falece subitamente, o apartamento dele em Porto Alegre deve ser dividido por três? Evidente que não, pois a companheira de São Paulo não se esforçou para adquirí-lo. Perante a Previdência Social, a pensão pode ser dividida igualmente entre as duas, mas a comunhão de cada casal para formar patrimônio deve ser individualizada, bastando uma análise mais aprofundada.

Enfim, é um tema polêmico, que envolve falta de ética, falta de amor próprio, mas também prejuízos financeiros. O juízo moral da questão muitas vezes é diverso do jurídico e  não podem ser confundidos. Não existe um único culpado e uma única vítima nas relações de afeto entre adultos. Cada um é responsável por tomar suas próprias decisões. As transferências de culpa que as pessoas fazem para  seu conforto psicológico não interferem na interpretação jurídica.

Os 20 anos da Constituição Federal.

                      Neste mês de outubro, completa-se duas décadas da aprovação da Constituição Federal, a qual prefiro chamar de Constituição da República (por ilustrar melhor sua amplitude nas esferas municipal, estadual e federal). Ela trouxe profundas modificações em relação aos textos que a antecederam. Foi aprovada em plena redemocratização do país, após um longo período de ditadura militar.

Agora que a nossa Lei Maior completa 20 anos, convido à reflexão sobre o impacto por ela gerado. É sem dúvida uma norma jurídica com grande preocupação social, com generosa concessão de direitos e garantias aos indivíduos. Ressalvo que, com isso, ela criou muitas despesas sem esclarecer de onde deve sair o dinheiro para pagar. Contribuiu em muito na criação de um Poder Público extremamente inchado de despesas e de funcionários.

O que considero mais importante e relevante na Constituição de 1988 é a modificação nos conceitos de família e de filiação. Com ela, foi criado um conceito aberto e amplo do que pode ser reconhecido como entidade familiar. Diz que o casamento, a união estável entre indivíduos de sexos distintos e a família monoparental (por apenas uma pessoa e seus filhos) são consideradas para todos os efeitos como família. Não fechou outras possibilidades que estão sendo naturalmente reconhecidas na esfera judicial. .

Em relação aos filhos, a Constituição Cidadã acabou com qualquer resquício de discriminação que ainda existia. Foi abolido o conceito de filhos legítimos, legitimados ou ilegítimos que ainda constava no Código Civil da época. Agora, todos são tratados igualmente com relação ao seu parentesco, pouco importando se no nascimento da criança os pais eram casados ou não. Uma vitória louvável do princípio da dignidade humana.

A estruturação formal de nossa Constituição incluiu muitas matérias que não precisavam ser tratadas em um texto tão importante, podendo delegar boa parte dos assuntos para as leis regularmente elaboradas pelo Parlamento. Por ser tão abrangente, a Carta Magna foi sendo retalhada nos últimos vinte anos. Foram dezenas de Emendas Constitucionais e que tornaram a compreensão do texto ainda mais complexa para o cidadão.

Não quero dizer que a sociedade permaneça a mesma daquela época, que nossos costumes e valores não sofreram modificações. Em apenas vinte anos já observamos profunda assimilação da União Estável e já está na hora de acabarmos com os preconceitos que ainda existem com alguns segmentos. Por exemplo, a Constituição de 1988 não proíbe o relacionamento entre pessoas de mesmo sexo, basta que respeitemos a liberdade de cada um fazer em sua vida privada o que bem desejar.

Enfim, temos muito o que comemorar com essa data, pois a estabilidade de nossas instituições democráticas e o status conquistado pelo Supremo Tribunal Federal como uma verdadeira Corte Constitucional decorre da maturidade atingida pelo texto de 1988. Apesar de seus exageros e algumas imperfeições, ele é muito positivo na segurança de nossa democracia. Deixar o texto amadurecer, assim como ocorre com um bom vinho, é a melhor maneira de caminharmos seguros para um futuro de mais desenvolvimento social e respeito às liberdades individuais.

A Indenização no Direito de Família

Nesta semana, foi reconhecido judicialmente o direito de uma mulher ser indenizada pelo ex-marido em virtude dele arbitrariamente ter expulsado ela de casa. Quinze mil reais é o que ele vai ter de pagar por ter praticado a “justiça com as próprias mãos”. Essa decisão é muito interessante para iniciarmos uma discussão sobre o dano moral envolvendo questões familiares.

Existe uma enorme controvérsia entre juristas sobre o cabimento de indenização na separação judicial litigiosa. Uma corrente de pensamento entende que o amor não tem preço e que  o fim da relação não gera direito à reparação porque simplesmente não existe apenas uma vítima e um culpado. Em sentido contrário, outro grupo defenda que na separação litigiosa deve ser investigada a culpa pelo fim do casamento e o responsável deve ser condenado, no próprio processo, a indenizar o outro.

Entendo que é possível existir indenização por dano moral em questões familiares. Se há ofensa, humilhação, agressão, entre outras formas de constrangimento, surge sim o dever de indenizar. Contudo, vejo isto como uma questão externa ao Direito de Família. Não penso que a indenização deva ser fixada na Vara de Família e tampouco que precise  ser  discutida a culpa pelo insucesso da relação.  O fato ou a conduta que deve ser indenizada precisa ser provada (o mais difícil) em ação própria em uma Vara Judicial Comum, ou seja, como qualquer outra ação indenizatória.

O direito de ressarcimento pelo dano moral pode existir entre marido e mulher,  pai e filho ou  qualquer outra relação de parentesco, mas isso não é Direito de Família e sim Responsabilidade Civil. Exemplo: o adultério por si só não deve gerar indenização, pois é um risco existente em qualquer relação afetiva; o que deve ser reparado financeiramente é a humilhação pública e constrangedora que um pode ser exposto em virtude da conduta do outro. 

A falta de respeito à outra pessoa é a causa de indenização, mas isso vale entre todos os indivíduos. Não precisa ser esposo, namorada ou companheira para que o dano moral exista. Qualquer violência deve ser punida criminalmente e reparada civilmente (indenização).

Porém, entendo que possibilidade de indenização dentro da família envolve também um aspecto mais sutil e não menos grave: a quebra do elo de confiança. Todo o relacionamento afetivo verdadeiro acaba por desenvolver um contrato psicológico de fidelidade, de respeito e consideração mútuos. Muitos casais rompem este acordo bem antes de romperem o vínculo formal. Muito comum duas pessoas morarem na mesma casa e já ter acabado a relação amorosa, dormirem separados, não terem mais confidências recíprocas e desenvolverem vidas sentimentais independentes. Não existe mais um elo entre eles, uma confiança na conduta do outro. Não compreender esse detalhe é que está gerando uma banalização dos pedidos de indenização e que alimenta esse controvérsia entre os juristas.

Não vejo qualquer dever de indenizar quando uma pessoa casada começa uma nova relação com outra  pessoa. O marido que quer flagrar a mulher com o amante já sabe que a relação deles terminou e quer apenas se autoflagelar. Sem o elo de confiança, o relacionamento verdadeiro não mais existe. A pessoa humilha-se sozinha ao continuar com uma relação de aparências.

Enfim, achei positiva a decisão do Judiciário que referi no início, pois foi a indenização foi fixada em um processo distinto da separação e envolvia uma humilhação pública fruto de violência. Mostra a importância da legalidade, do respeito ao caminho democrático de se fazer justiça. Dentro de casa pode sim existir dano moral, mas ele nunca deve ser uma arma de punição ou ameaça dentro dos conflitos da Vara de Família.

Violência Doméstica e os Direitos das Minorias

A Lei Maria da Penha trouxe importantes inovações para o Direito de Família, pois a violência doméstica deixou de ser vista como uma banalidade que desaguava nas Varas de Família de forma inócua e como um mero motivo para justificar o fim do casamento. A agressão física e psicológica no ambiente familiar é grave e está por trás de um grande número de separações. Com a nova legislação, o juiz criminal é quem cuidará das medidas emergenciais para proteger a vítima, além de obviamente punir o agressor.

Não tenho a menor dúvida de que a  imensa maioria das vítimas da violência doméstica são formadas por indivíduos do sexo feminino. Isso decorre de nossa característica histórico-cultural do masculino ser o provedor financeiro da família, enquanto o feminino é associado aos cuidados do lar. A violência psicológica geralmente decorre de uma pretensa superioridade de quem traz o dinheiro para dentro da família, como se o trabalho doméstico não remunerado fosse desimportante e não gerasse uma economia para o lar. Há poucas décadas ainda havia um “chefe da família” e claras discriminações de gênero no Código Civil.

A Lei Maria da Penha é muito bem intencionada, quer realmente criar instrumentos legais para que as vítimas de violência domésticas confiem na justiça e na sua efetividade. O que realmente não consigo entender é o motivo dos homens vítimas de violência não estarem protegidos automaticamente por essa lei, visto que ela quer combater toda a forma de abuso e desrespeito no ambiente familiar.

Não penso que essa lei seja inconstitucional e deva ser jogada na Biblioteca das Leis Decorativas, mas espero francamente que o Judiciário dê o mesmo tratamento e puna com o mesmo rigor os casos em que o indivíduo do sexo masculino seja vítima de violência. Já atuei em inúmeros casos em que o marido era ameaçado, agredido e humilhado pela mulher. Já ouvi relatos de mulheres que dormem com uma faca ao lado da cama para intimidar o parceiro, sem falar das ofensas verbais.

Apoio e defendo o direito de minoriais e desfavorecidos, a fim de que seja atingida a igualdade entre todos os cidadãos e não para criar favorecimentos a pequenos grupos. Defendo o casamento entre pessoas de mesmo sexo, gosto do direito do consumidor, considero positivo o Estatuto do Idoso (com algumas ressalvas ao assistencialismo genérico) e o Estatuto da Criança e do Adolescente. Essas minoriais ou grupos específicos realmente merecem tratamento diferenciado em virtude de suas particularidades. Contudo, a mulher necessita ser plenamente igualada ao homem e não que tenha regalias onde ela não é diferente. A superior força física do homem (em termos genéricos) ou o machismo histórico de nossa sociedade não justifica que hoje se aplique tratamento legal diferenciado pelo sexo dos indivíduos.

Sou contra que mulheres se aposentem mais cedo que os homens. Sou contra que a licença-paternidade seja tão inferior à da mulher, principalmente em casos de adoção apenas por homens. A lei não precisa dar direitos a grupos gays, basta que se tire da lei as discriminações. Muitos grupos e minoriais foram historicamente massacrados pela opinião pública, mas a reparação disso não é com revanchismo ou benesses e sim com plena e efetiva igualdade.

Sobre a negativa do casamento entre dois homens

Ontem, o Tribunal de Justiça  do Rio Grande do Sul negou, por maioria, o direito de dois homens casarem civilmente. Os votos dos magistrados vencedores entenderam que o pedido era juridicamente impossível, pois não previsto na Constituição Federal o casamento entre duas pessoas de mesmo sexo. Disse um dos desembargadores: “Tudo é fruto de uma vivência. As decisões judiciais se justificam quando calcadas no consenso da sociedade”. 

Não posso deixar de comentar esse assunto, apesar de recentemente ter publicado outro texto já abordando essa matéria. Vou tentar analisar sobre um outro ponto de vista.

A Constituição Federal expõe a importância da família e lista entidades que ela reconhece como dentro desse conceito e que merecem especial proteção do Estado. Diz que são famílias as agregações de indivíduos formadas pelo casamento, pela união estável entre homem e mulher e as monoparentais. Esta última significa um homem ou uma mulher que mora com seus filhos.

Se as famílias monoparentais merecem o reconhecimento jurídico, podemos concluir que o elemento nuclear (fundamental) da família não é a sexualidade ou a procriação. O que determina uma família é o vínculo de afeto. No casamento, um homem e uma mulher podem se unir e formarem uma família, mesmo que nunca haja envolvimento sexual entre eles. Uma pessoa idosa com uma polpuda aposentadoria pode formalmente se casar com outra de sexo distinto apenas para deixar a sua renda vitalícia para o outro (mesmo que não vivam juntos e não tenham qualquer envolvimento íntimo). Veja como os conceitos de família expressamente previstos na legislação podem ser interpretados de formas diferentes e elásticas.

Qual seria o motivo que impediria  duas pessoas de mesmo sexo de optarem pelo casamento civil? Seria um motivo de afronta moral? Existiria algum impedimento biológico? Na verdade, o que impede é uma herança cultural, a mesma que há 120 anos ainda permitia a escravidão, a mesma que há poucas décadas ainda exigia autorização do marido para a mulher poder trabalhar. A cultura da maioria vem impondo seus valores para todos os demais.

Democracia não é o governo da maioria e sim do respeito à pluralidade. Um governante é eleito pela maioria, mas depois ele passa a liderar a todos. Como ficam as minoriais que fogem da cultura dominante de sua época? Hoje muitos namorados vivem em união estável antes do casamento para testarem se a convivência  dará certo; há alguns anos, isso era uma grave ofensa moral. O que se dirá daqui alguns anos da discriminação que hoje é feita com os relacionamentos entre pessoas de mesmo sexo? Aqueles que hoje estão sendo desprovidos de direitos devem se contentar em serem mártires das próximas gerações? Quantos ícones do movimento negro e do movimento feminista hoje são endeusados e em suas épocas foram severamente punidos?

Todos os cidadãos prezam muito por seus direitos individuais e pelas liberdades constitucionais. Alguém hoje admitiria uma religião oficial do Estado e que fosse imposta a todos? Hoje há parlamentares que se elegem para defender  a liberdade de culto da sua religião e a denunciar as perseguições que ela sofre. É correto impor a moral hoje dominante para todos se uma minoria quer ter a liberdade de pensar diferente? Pois saiba que esses que defendem a liberdade de religião são os maiores opositores que outras minorias tenham reconhecidos seus direitos. Usam seus argumentos religiosos para impor através do Estado a sua doutrina de fé a todos os cidadãos.

Se duas pessoas querem viver juntas, se casarem e são do mesmo sexo, o que isso afetará em minha vida? Nada. O casamento civil por pessoas de mesmo sexo em nada me aflige. Temos nossos próprios valores e não queremos que o Estado diga o que devemos pensar. Também não podemos dizeres como a pessoa ao nosso lado deve agir.

Por isso, acima da cultura hoje dominante deve estar sempre as liberdades individuais. Já vimos que não é o sexo que forma uma família, não é a capacidade procriativa, mas o vínculo de afeto que pode existir entre duas ou mais pessoas. Lamento muito a decisão judicial antes referida, mas mantenho esperança de que o voto perdedor é uma semente para a reflexão. Cada um deve cuidar de si e o Estado deve regular apenas o que interfere na vida de todos.  Você aceitaria que o condomínio do seu edifício determinasse a cor das paredes de dentro do seu apartamento?

Autonomia Privada e Regime de Bens

Ao optar pelo casamento, o casal tem a liberdade de escolher o regime de bens que lhe for mais conveniente. Até a entrada em vigor do Código Civil de 2002, a questão era simples e de fácil compreensão. Escolhia-se entre juntar todos os bens que já possuem (comunhão universal), juntar os adquiridos durante a relação (comunhão parcial) ou não misturar bem algum (separação total).

Porém, o Código Civil de 2002 modificou sensivelmente a essência desses regimes, mais especificamente ao tratar da partilha de bens decorrente da morte de um dos cônjuges. Você sabia que hoje no Brasil não é possível duas pessoas com bens e filhos pré-existentes separarem totalmente sua vida patrimonial dessa relação afetiva? Exemplo: um senhor de cinquenta e poucos anos, proprietário de uma empresa familiar de sucesso (herdada de seus pais), decide se casar com uma senhora de vinte e seis anos. Eles optam por fazer um pacto antenupcial de separação total de bens. Quando ele falecer, ela será herdeira junto com os filhos do falecido sobre todos os bens que ele deixar. É incrível que mesmo fazendo um pacto para excluir qualquer comunhão, a lei concede ao viúvo uma parcela da herança do outro.

Evidente que considero inconstitucional esse ponto na lei, mas por incrível que pareça alguns magistrados o consideram válido. A liberdade individual de contratar/negociar é chamada de Autonomia Privada. O Direito de Família sempre caminhou a passos largos para conceder cada vez mais autonomia aos indivíduos tomarem suas escolhas. A recente lei para que as separações e os inventários sejam feitos em Cartório é uma prova clara.

O Código Civil de 2002, ao incluir como herdeiro o cônjuge sobrevivente casado pelo regime da separação total de bens, afronta diretamente o mais básico direito individual de contratar. Entendo que a lei entra numa esfera que ela própria se contradiz.  Explico: se o casal separa-se judicialmente um dia antes do óbito de um deles, o outro nada recebe (valendo perfeitamente o pacto); porém, se um deles sai de casa no dia anterior à morte, o sobrevivente será herdeiro. Em caso de dissolução do casamento por vontade própria (separação/divórcio), o pacto antenupcial é respeitado; todavia, se o matrimônio terminar por falecimento, o pacto é relativizado e o viúvo leva uma fatia do bens do outro.

Se alguém faz um pacto antenupcial, é justamente para não misturar o seu patrimônio com a sua vida amorosa. Muito comum a pessoa receber cotas de uma empresa da família que vem passando de geração para geração. Agora, pelo Código Civil de 2002, nem mesmo o regime da separação total de bens pode deixar o indíviduo seguro de que a empresa ficará apenas para seus filhos. Ora, isso é uma flagrante intervenção indevida do Estado na esfera privada. Se a lei queria proteger a viúva, ótimo, mas que respeite a liberdade dela própria e do marido de fazerem um contrato excluindo esse direito de herança. O cônjuge sobrevivente, em regra geral e para efeitos legais, não é pessoa hipossuficiente e que necessite de proteção especial de modo que a lei lhe retire sua autonomia privada sob o pretexto de lhe assegurar mais direitos.

Se um casal quer optar pela separação total de bens, deve ser respeitado esse direito. Se eles fazem conscientemente um pacto antenupcial para isso, a lei que o torna ineficaz apresenta grave vício em sua base. O Código Civil de 2002, ao tratar da herança, tem outros erros grosseiros, mas que abordarei em outras oportunidades. 

A sistemática de herança que era prevista no Código Civil de 1916 era infinitamente mais adequada, pois fazia valer o regime de bens contratado.  O cônjuge  recebia a metade dos bens que o regime de bens permitia, mas não era herdeiro como os filhos.

Se um casal sofre um acidente e o homem morre instantaneamente e a mulher vem a falecer alguns dias depois no hospital, ela passa a ser herdeira dele. Se ela tem filhos de outros casamentos, serão estes quem acabarão recebendo boa parte das cotas da empresa familiar do padrasto falecido. Porém, os filhos do empresário não serão herdeiros do patrimônio da madrasta, pois o pai já estava falecido quando ela morreu.  Será que é isso mesmo que a Sociedade considera justo?

Costumo dizer para meus clientes que o Planejamento Sucessório no Brasil não fornece 100% de segurança, em virtude de legislações intervencionistas como essa. A União Estável é uma alternativa, mas que também está cercada de outras inseguranças jurídicas. O Advogado de Família é fundamental para estudar a realidade de cada família e implementar soluções que possam minimizar tanto quanto possível as ofensas à Autonomia Privada.

União entre pessoas de mesmo sexo

De início, digo que não entendo correto usar as expressões “homoafetiva” ou “homossexual” para esse assunto. A primeira tem grave erro ao reduzir para um grupo um conceito bem mais amplo: o afeto de pai para filho, de irmã para irmã e outros dentro do seio familiar podem ser entre pessoas de mesmo sexo ou não. A segunda expressão, “homossexual”, pode designar apenas relacionamentos e não pessoas. Adoto o entendimento de que somos seres sexuais e os arranjos amorosos é que podem envolver pessoas de mesmo sexo ou não. A relação amorosa pode ser homossexual ou heterossexual, mas não considero adequado conceituar uma entidade com ânimo familiar pelo seu formato de sexualidade. O que funda uma família, na minha concepção, é o afeto e ele pode ser exercido de diversas formas. Dois ou mais indivíduos podem formar uma família e o gênero de cada um deles pouco importa para sua caracterização.

Há poucos dias, a Câmara de Deputados rejeitou mais um projeto que previa regularizar juridicamente a adoção por  duas pessoas de mesmo sexo. Entendo que não há necessidade de haver uma mudança legal para que isso seja permitido. A interpretação constitucional é suficiente para embasar essa pretensão. Penso que seria muito importante e pedagógico se fosse expressamente autorizado. Porém, a reforma deve começar pela refundação de nossas liberdades individuais, a fim de que não surjam periodicamente leis especiais dando direitos apenas a minorias. Explicarei melhor o que estou tentando dizer.

Nossa Constituição trata logo de início dos direitos fundamentais e prevê a  liberdade e igualdade entre todos os indivíduos sem qualquer distinção ou privação de direitos por suas crenças políticas ou filosóficas.  Mais ao final da Carta, há o art. 226 que trata da família e define as entidades que ela considera merecer especial proteção do Estado. A família pode ser formada por apenas um indivíduo e seus filhos ou por homem e mulher. Não entendo essa norma constitucional como restritiva, ou seja, que veda outros arranjos de família até então (no ano de 1988 ) impensados.

Admitir como entidade familiar a união entre duas pessoas fundadas no afeto é a mudança básica e fundamental de nosso sistema jurídico. Se todos são iguais perante a lei, não precisa haver uma lei dando direitos exclusivamente para um grupo que não necessita tratamento desigual. Por exemplo, a lei da violência doméstica é muito positiva, mas não deve beneficiar apenas o gênero feminino.

O que quero dizer é que não precisa a lei ou Constituição dar direitos expressamente  para alguns grupos, apenas deve não atrapalhar ou impedir o exercício igualitário por todos. Não deve haver uma lei dizendo que é possível o casamento entre duas pessoas de mesmo sexo, mas deve ser retirado da lei onde diz “entre um homem e uma mulher”. Se vistas como uma família, todas as uniões afetivas são passíveis de casamento civil, de adoção de filhos, de direitos sucessórios e previdenciários.

Chega de fazer novas leis para “agradar a torcida”. Já vimos que a bancada parlamentar religiosa não irá permitir, pois ela que foi eleita para defender a liberdade de culto e de religião quer impor a todos os indivíduos a sua doutrina. Não concordo com muitas concepções religiosas, mas respeito  e defendo o direito de existirem. Incrível que esses parlamentares queiram impedir a liberdade de outro grupo sob o pretexto religioso. Ora, ninguém será obrigado a viver e manter relações sexuais com pessoas do mesmo sexo. Devemos permitir o exercício dessa liberdade assim como devemos permitir religiões “caça-níqueis”, pois cada um deve saber escolher o que deseja para si.

Para concluir, penso que as pessoas que desejam formar uma família com outra de mesmo sexo devem começar essa mudança buscando o reconhecimento judicial de seus direitos, pois apenas assim começará uma série de decisões judiciais que mais adiante chegarão ao Supremo Tribunal Federal e este certamente fará um julgamento jurídico e não religioso do exercício das liberdades individuais.

Alimentos ao filho maior

 

A Súmula 358 do STJ aprovada nesta semana tem sido objeto de grandes discussões entre as pessoas leigas no assunto. Para quem lida diariamente com essa matéria, ela apenas declarou o óbvio e que já acontece há muito tempo. A questão em pauta é: ao atingir a maioridade, o filho perde automaticamente o direito à pensão alimentícia paga pelos pais ou é preciso discutir isso judicialmente?

 

Por incrível que pareça, alguns poucos magistrados entendiam pelo corte automático da pensão no aniversário de 18 anos do filho. A imensa maioria dos tribunais estaduais sempre considerou necessário se avaliar judicialmente a situação concreta e nunca adotar um critério objetivo pela idade.

 

Evidente que concordo com a Súmula, principalmente porque ela evita a interrupção arbitrária da pensão paga por pais sem vínculo empregatício. Quando há desconto em folha, o empregador do pai sempre exige um posicionamento judicial. Porém, quando é o próprio pai quem deposita, acontece bastante dele simplesmente deixar de fazer, alegando que agora não tem mais obrigação.

 

Como nem tudo é perfeito e o advogado deve sempre atentar a possíveis interpretações maldosas, a redação da Súmula do STJ deixa uma brecha perigosíssima. Eis o texto oficial: “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”. Note que ela permite a discussão nos próprios autos, mas não diz em qual tipo de processo.  Está presenteando os devedores de pensão com um argumento para protelar ainda mais as execuções dos atrasados.

 

O STJ quis dizer que o pedido de exoneração pode ser feito nos mesmos autos em que foi criada a obrigação jurídica, bastando o pai pedir o desarquivamento da ação e sem precisar iniciar uma nova. A redação dada para a Súmula é que deixa margem para essa interpretação extensiva e servir como mais um artifício para atrasar o processo de cobrança.

 

Gostaria muito de analisar de forma mais aprofundada a razão pela qual se prorroga a pensão do filho após a maioridade. Isso por si só seria assunto para um outro post. Alguns profissionais entendem que a origem legal da obrigação se modifica após a maioridade (deixa de ser o dever de sustento decorrente do poder familiar e passa a ser a obrigação alimentar entre parentes). Eu entendo diferente, pois considero que os efeitos do patrio poder se estendem por mais alguns anos e não há novo preceito legal a embasar essa obrigação. Após os dezoito anos, o filho não tem mais o benefício processual da presunção de necessidade e passa a ter um ônus de prova mais pesado. Porém, não significa que ele deve receber apenas o básico para sua sobrevivência; deve continuar recebendo o suficiente para ter o padrão de vida do pai.